CÔNG TRÌNH Dự ÁN ppp THÔNG QUA cơ CHÊ GIÁM SÁT CỦA NHÀ NƯỚC
CAO THỊ THÙY NHƯ1"’
Tóm tắt: Rủi ro giá trị còn lại của công trình dự án ppp (Residual Value Risk - RVR) là loại rủi ro mà Nhà nước và cộng đồng có thể phải đối mặt sau khi chấm, dứt hợp đồng ppp và công trình dự án được chuyển giao lại cho Nhà nước. Sự giám sát chặt chẽ của Nhà nước đối với tình trạng công trình nhận chuyển giao có ý nghĩa quan trọng trong việc hạn chê rủi ro trên. Bài viết phân tích rủi ro đối với công trình dự án ppp sau khi nhận chuyển giao (RVR), cơ chế giám sát của Nhà nước trong giai đoạn chuyển giao công trình dự án (bao gồm việc kiểm tra, đánh giá tình trạng công trình và yêu cầu nhà đầu tư khắc phục khiếm khuyết công trình), đồng thời đề xuất một sô'giải pháp nâng cao hiệu quả giám sát cũng như hạn chế rủi ro.
Từ khóa: Cơ chế giám sát; chuyển giao công trình PPP; rủi ro giá trị còn lại của công trình (RVR).
Abstract: Residual Value Risk (RVR) is a risk that the State and the community possibly have to deal with after the ppp contract is terminated and the project’s facility is transferred to the government. The government's strict supervision of transferred facilities plays a significant role in limiting the abovementioned risk. The article analyzed the RVR of ppp project facilities after being transferred and the State's supervision mechanism during the project's transfer stage (including the inspection and assessment of the status of the project’s facilities as well as the requirement for the investors to remedy the construction defects). On that basis, the article makes attempts to propose solutions to improve the monitoring effectiveness as well as limit risks.
Keywords: Monitoring mechanism; transfer of ppp project; residual value risk of facilities (RVR).
Ngày nhận bài: 25/6/2021; Ngày sửa bài:18/7/2021; Ngày duyệt đăng bài: 27/8/2021.
1. Đặt vấn đề
Đầu tư theo phương thức đốì tác công tư (PPP) là mô hình hợp tác giữa Nhà nước và nhà đầu tư (NĐT) nhằm phát huy thê mạnh của từng bênvà cuối cùnglà đạt được mục đích mà hai bên đặt ra. Thế nhưng, xung đột lợi ích giữa haibêncó thể dẫn đến những hành vi cơ hội (opportunistic behavior) trong quá trình thực hiện dự án. NĐT dù không có lợi thê về quyền lực công nhưng lại có lợi thê về thông tin hơn so với Nhà nước trong giai đoạn thực hiện hợp đồng dự án. Lợi thế này sẽ giúp NĐT tìm kiếm lợinhuận bằng
cách thức phi pháp mà theo một số tài liệu gọi là “self-interest seeking with guile” (tạm dịch là tư lợi bằng cách lừa dốì)*(1).
*** GV Đại học Thủ Dầu Một, NCS Đại học Kinh tê - Luật.
Email: nhuctt@tdmu.edu.vn
(1) Oliver E. Williamson (1975), Markets and hierarchies: Analysis and antitrust implications: A study in the Economics of Internal Organization, Free Press, New York.
Hành vicơ hộicóthể xuất hiện trong cả vòng đời dự án ppp. Trong mỗi giai đoạn, mục tiêu mà NĐT hướng tớisẽ khác nhau, tính chất hành vi cơ hội được thực hiện cũng sẽ khác nhau. Tuy nhiên, theo khảo
[3
NHÂN LỰC KHOA HỌC XÃ HỘI SỐ 9-2021CAOTHỊ THÙYNHƯ sát, hành vicơ hội trong giai đoạn cuốĩcùng
củadự án ppp - giai đoạn chuyển giao công trình dự án - lại ít được quan tâm.
Với tính chất là bước cuối cùng trong vòng đời dự án ppp, hai bên đốì tác công tư thường xem việc chuyển giao công trình là một bước mang tính thủ tục. Thế nhưng, thực tế đã chứng minh rằng rủi ro trong giai đoạn này rất lớn nếu Nhà nước bỏ qua việc kiểm tra, đánh giá tình trạng công trình và yêu cầu NĐT khắc phục khiếm khuyết công trình trước khi nhận chuyển giao. Bởi lẽ, công trình có thể được khai thác quá mức trongkhoảng thòi gian dài mà không tính đến việc bảo trì thích hợp. Việc Nhà nước tiếp nhận công trình Jđiông đảm bảo tiêu chuẩn vận hành có thể sẽ trở thành gánh nặng cho ngân sách và ảnh hưởng đến quyền lợi của công chúng - những người sử dụng dịch vụ.
Diều này đặt ra vấn đề cần sự giám sát Ìlặt chẽ từ phía đốì tác công đối với chất Ợng, giá trị và tình trạng công trình lận chuyển giao nhằm tránh rủi ro cho chính họ và cho cả người sử dụngdịch vụ.
Vói định hướng trên, bài viết sẽ tập trung Ỉân tích hainội dung sau: (i) rủi rovềgiá trị
1 lại của công trình dự án ppp sau khi ận chuyển giao; và (ii) cơ chếgiám sát của phía đốìtác công trong giai đoạn chuyên giao công trình dự án để hạnchếrủiro trên. Trong quá trình phân tích, bài viết sẽ tham khảo Hướngdẫnlập pháp vềppp củaúy ban Liên Hiệp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) cũng như một số khuyên nghị gợi mở từ các nghiên cứu được thực hiện ỏ Trung Quốc liên quan đến vấn đề này.
2. Rủi ro giá trị còn lại của công trình dự án ppp sau khi Nhà nước nhận chuyển giao
Rủi ro trong quá trình triển khai dự án
ppp là một vấn đề đã được đề cập từ lâu trong các nghiên cứu về ppp, bao gồm rủi ro tham nhũng, rủi ro pháp lý, rủi ro chính trị, rủi ro phản ứng của cộng đồng và các rủi ro khác(2). Trong đó, rủi ro liên quan đến công trình dự án ppp sau khi Nhà nước nhận chuyển giao là loại rủi ro ít được đề cập. Một nghiên cứu được thực hiện bởi tác giả Jingfeng Yuanvà các cộng sự(3) đã đề cập đến loại rủi ro này, tạm gọi là rủi ro giá trị còn lại của công trình (ResidualValue Risk, viết tắt RVR).
<2) Lê Xuân Sang (2019), “Giảm thiểu rủi ro liên quan các dự án đầu tư theo hình thức quan hệ đối tác công - tư ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Kinh tế, số 7 (494), tr. 32-42.
(3) Jingfeng Yuan, Albert p. c. Chan, Wei Xiong, Miroslaw J. Skibniewski & Qiming Li (2015), “The perception of residual value risk in Public Private Partnership projects: a critical review”, Journal of Management in Engineering, https://ascelibrary.org/
doi/abs/10.1061/(ASCE)ME.1943-5479.0000256, truy cập ngày 07/7/2021.
<4) Partnerships Victoria (2001), “Risk Allocation and Contractual Issues” http://www. partnerships.
vic.gov.au/ CA25708500035EB6/ WebObj/
RiskAllocationandContractualIssuesl-Entire/ $File/
Risk%20Allocation%20and%2 OContractual
%20Issuesl%20-%20Entire.pdf, truy cập ngày 19/3/2012.
Không có một định nghĩa chính xác về RVR. Tuy nhiên, định nghĩa được đưa ra bởi Bộ Ngân sách và Tài chính (Department of Treasury and Finance) của bang Victoria, úc là định nghĩa được chấp nhận rộng rãi. Theo đó, RVR được hiểu là rủi ro xảy ra khi hợp đồng ppp hết hạn hoặc bị chấm dứt trước hạn, mà khi đó tài sản được NĐT chuyển giao cho Nhà nưốc không có giá trị đúng như ưốc tính ban đầu của phía Nhà nước(4). Khi rủi ro này xảy ra, đồng nghĩa với việc công trình dự án không có giá trị sử dụng như mong đợi. Kéo theo đó sẽ là hàng loạt vấn đề
SÔ 9-2021 NHÃN Lực KHOA HỌC XÃ HỘI □
như chi phí bảo trì, sửa chữa, tranh chấp giữa các bên và người chịu ảnh hưởng cuối cùngchắc chắn là người sử dụng dịchvụ.
Sở dĩ RVR có thể tồn tại trong giai đoạn chuyển giao công trình dự án ppp xuất phát từ nhiều nguyên nhân. Trong đó, hành vi cơ hội của NĐT và sự tắc trách (không loại trừ tham nhũng) của phía Nhà nước là nguyên nhân chính dẫn đến sự tồn tại của loại rủi ro này. Có thể phân tích ngắngọnnhư sau:
Thứ nhất, mục tiêu tối đa hóa lợi nhuận thúc đẩy NĐT khai thác triệt để công trình dự án mà không tính đến việc sửa chữa, bảo trì định kỳ để duy trì khả năng khai thác bền vững công trình. Đây cũng là điều tất yếu bởi mục tiêu NĐT hưởng đếnkhi đầu tư vào dự ánppp là lợi nhuận chứ không phải vì lợi ích của Nhà nước hay cộng đồng. Lợi thế về thông tin liên quan đến tài sản dự án của NĐT so với Nhà nưóc và cộng đồng là một thuận lợi của NĐT khi thực hiện hànhvi trên. Điều này đã được chứng minh trong Lý thuyết về thông tin bất đối xứng (Asymmetric Information Theory) khi trong một mổì quan hệ mà thông tin giữa các bên không ngang bằng nhau, bên có lợi thế về thông tin tất yếu sẽ sử dụng lợi thếcủa mình để tư lợi<5). Và trong dự án ppp, không ai khác ngoài NĐT chính là chủ thể nắm được thông tin chi tiết nhất về tình trạng công trình dự án.
Thứ hai, Nhà nước không giám sát tốt chất lượng công trình dự án trong suốt thời gian vậnhànhcông trình và trưốckhi nhận chuyển giao công trình để yêu cầu NĐT khắc phục khiếm khuyết công trình (nếu có). Điều này có thể được giải thích bởi việc chủ thể giám sát buông lỏng công tác giám sát dự án; đồng thòi cũng không
loại trừ khả năng tồn tại tiêu cực giữa hai bên để tư lợi và đẩy rủi ro này về phía cộng đồng. Thật vậy, trong một mối quan hệ đại diện mà người chủ (Nhà nước) không giám sát tốt người đại diện (công chức thừa hành) thì hành vi thiếu trách nhiệm hoặc tham nhũng xảy ra là tất yếu.
Điều này đã được chứng minh trong Lý thuyết về đại diện (Agent Theory)^ và cũng đã được thử nghiệm bằng Lý thuyết trò chơi (Game Theory) trong một số nghiên cứu về ppp(s) *(7) *.
(s) Lê Nết (2006), Kinh tế Luật, Nxb. Tri thức, Thành phô' Hồ Chí Minh, tr. 44.
<6> Michael c. Jensen and William H. Meckling (1976),
“Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, vol. 3, issue 4, p. 305-360.
<7) Huan Shu & YufanYan (2012), “The Study on Supervision of ppp Project Tender with Game Analysis”, Engineering Education and Management, Berlin, p. 693-698.
<8) Xem thêm: Tổng cục đường bộ Việt Nam, “9 dự án BOT xuống cấp vẫn “tắc” vốh bảo trì”, https://drvn.gov.vn/csdl-noi-bo/quan-ly-bao-tri/9-du- an-bot-xuong-cap-van-tac-von-bao-
tri.html?site=20830, truy cập ngày 22/5/2021.
Thảo luận thêm về thực tiễn chuyển giao công trình dự án ppp (BOT giao thông) ở nước ta, chất lượng công trình là một vấn đề đáng lo ngại. Theo đó, một số dự án BOT giao thông đang tạm dừng thu phí để chuẩn bị chuyển giao, trách nhiệm bảo trì công trình cũng bị bỏ ngỏ. Điển hình cho trường hợp này là dự án BOT quốc lộ 1K (Biên Hòa, Đồng Nai), dự án BOT cầu Đồng Nai, dự án BOT đường tránh Tây Thanh Hóa... đã được Tổng cục Đường bộ Việt Nam ghi nhận8. Chưa rõ
“số’ phận” của những công trình này sẽ được giải quyết như thế nào, phía Nhà nưởc có chấp nhận tiếp nhận những công trình kém chất lượngtrên hay không. Thế
E3
NHÂN Lực KHOA HỌC XÃ HỘI SỐ 9-2021CAOTHỊ THÙYNHƯ nhưng, thực tếđang diễn ra làm dư luận lo
ngại về việc rủi ro giá trị còn lại của công trình (RVR) sẽ xảy ra và người bị thiệt hại cuôì cùng sẽ là người sử dụng dịch vụ.
Thực trạng phản ánh trên chỉ thể hiện được một phần rủi ro màNhà nước và cộng đồng phải đôì mặt khi công trình được chuyển giao, bởi rủi ro còn được đánh giá ở tài sản vô hình (intangible assets) chứ không chỉ ở tài sản hữu hình (tangible assets). Dù việc so sánh có phần khập khiễng, nhưng một số nhận định cho rằng tàisản vô hìnhlà yếu tốquan trọng nhất để đánh giá RVR. Bởi lẽ, tuổi thọ về “kỹ thuật” luôn ngắn hơn tuổi thọ về “vật chất” của công trình và nó sẽ lỗi thời khi công trình được chuyển giao. Và nếu Nhà nưởc không đánh giá đúng giá trị tài sản vô hình thì khả năngrủi ro về loại tài sảnnàyxảy ra là toàn toàn có thể và thậm chí còn khó khắc hục hơn so với rủi ro về tài sản hữu hình(9).
<9> Jingfeng Yuan và các cộng sự (2015), tlđd, số 3.
(10) Nguyễn Văn Lâm (2016), “Cơ chế giám sát hoạt động của cơ quan tư pháp và kiểm soát quyền lực của Quốc hội đôì với cơ quan tư pháp ở Việt Nam”, Tạp chí Tổ chức nhà nước, số 07, tr. 51-55.
Tóm lại, rủi ro giá trị còn lại của công
!rình là loại rủi ro mà Nhà nước và cộng tồng hoàn toàn có thể phải đối mặt khi hận chuyển giao công trình dự án ppp.
Do đó, điều quan trọng là cần nhận diện một cách nghiêm túc rủi ro này và chủ động phòng tránh thông qua hoạt động giám sát của Nhà nước. Điều này sẽ không thể thực hiện được nếu thiếu sự can thiệp của pháp luật để ràng buộc trách nhiệm của các bênliên quan.
3. Cơ chế giám sát của Nhà nước trong giai đoạn chuyển giao công tpnh dự án ppp để hạn chế rủi ro giá trị còn lại của công trình
Í
.1 Quan niệm về cơ chê giám sát Nhà nước trong giai đoạn chuyển f công trình dự án ppp
huật ngữ “cơ chê giám sát” là một
thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong nhiều lĩnh vực khác nhau và do đó được định nghĩa theo nhiều cách khác nhau. Có quan điểm cho rằng cơ chế giám sát đề cập đến cách thức (phương thức) thực hiện việc theo dõi, xem xét, đánh giá của một chủ thê có vị trí nhất định đối với đối tượng giám sát cụ thể nhằm bảo đảm sự tuân thủ các quy định và mục đích đã đặt ra đối với đối tượng ấy(10). Có thể nhận thấy rằng khái niệm trên nhấn mạnh vào
“cách thức” thực hiện hoạt động giám sát và xem đó là nội hàm của khái niệm cơ chế giám sát.
Vềphần mình, tác giả không phủ nhận định nghĩa trên. Tuy nhiên, tác giả cho rằng nội hàm của khái niệm cơ chế giám sát cònthểhiện ở việc thiết kế các mô-đun trong quy trình triển khai công việc sao cho chủ thể giám sát có thể can thiệp vào đó và thực hiện chức năng giám sát. Nói cách khác, để chủ thể giám sát có thể giám sát nội dung côngviệc của đốì tượng chịu sự giám sát, trong quy trình triển khai công việc cần tồn tại các bưởc (mô- đun) cho phép chủ thể giám sát có thể can thiệp vào nhằm thu thập thông tin, đánh giá kết quả công việc và áp dụng biện pháp can thiệp (nếu cần). Với cách tiếp cận trên, theo tác giả, cơ chê giám sát được hiểu là tập hợp những mô-đun giám sát và cách thức vận hành các mô-đun đó để đạt được hiệu quả giám sát.
Xét riêng trong hoạt động giám sát của Nhà nưốc đối vói giai đoạn chuyển giao công trình dự án ppp, cơ chếgiám sátgiai
NHÂN Lực KHOA HỌC XÃ HỘI □
sô 9-2021
đoạn này được hiểulà tập hợp những hoạt động (mô-đun) được thiết kế trong quy trình chuyển giao công trình dự án cũng như cách thức thực hiện các hoạt động đó nhằm tạo điều kiện để phía Nhà nưóc có thể can thiệp vào quá trình chuyển giao công trình dự án và từ đó thực hiện chức năng giám sát. Phía Nhà nước được đề cập trong cơ chế giám sát trên chính là cơ quan ký kết hợp đồng (CQKKHĐ) - chủ thể đại diện phía đối tác công trong hợp đồng ppp. Đốì tượng chịu sự giám sát của cơ quan này chính là phía đốì tác tư, tức NĐT. Và nội dung giám sát là việc thực hiện nghĩa vụ của NĐT liên quan đến vấn đề đảm bảo chất lượng công trình được chuyển giao cũng như các điều kiện cần thiết khác để vận hành công trình nhằm tránh rủi ro giá trị còn lại của công trình.
Đương nhiên, vối nguyên tắc việc giám sát không được cản trở hoạt động bình thường của NĐT(11), CQKKHĐ không được tùy tiện can thiệp vào giai đoạn chuyển giao công trình. Thay vào đó, pháp luật ppp phải thiết kế các hoạt động (kèm theo quyền, nghĩa vụ của các chủ thể liên quan) để giúp CQKKHĐ can thiệp một cách hợp pháp vào quá trình chuyển giao công trình dự án nhằm thực hiện chức năng giám sát. Hai hoạt động được đề cập trên bao gồm: (ĩ) kiểm tra, đánh giá tình trạng công trình, phát hiện khiếm khuyết và yêu cầu NĐT khắc phục; và (ii) giám sát việc NĐT khắc phục khiếm khuyết công trình sau kiểm tra, đánh giá. Đây cũng là hai hoạt động được tác giả tiếp tục khai thác ở các mục tiếp theo để làm rõ cơ chế giám sát của Nhà nưốc đốì với giai đoạn chuyển giao công trình dự án ppp.
(n) Khoản 3 Điều 7 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 (sau đây gọi tắt là Luật ppp 2020).
<l2) Khoản 1 Điểu 67 Luật ppp 2020; Điều 78 Nghị định 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đốì tác công tư (sau đây gọi tắt là Nghị định 35/2021/NĐ-CP).
3.2. Hoạt động giám sát của Nhà nước trong giai đoạn chuyến giao công trình dự án ppp nhằm hạn chế rủi rogiá trịcòn lại của công trình
3.2.1 Kiểm tra, đánh giá tình trạng côngtrình trướckhinhậnchuyên giao
Việc kiểm tra, đánh giá tình trạng công trình trước khi nhận chuyển giao được ví nôm na như việc “kiểm hàng trước khi nhận” để tránh rủi ro về sau. Khi bàn về vấn đề này, sẽ có một số câu hỏi được đặt ra và cần giải quyết. Đó là, tài sản được chuyển giao bao gồm những gì; ai là chủ thể có trách nhiệm kiểm tra, đánhgiá tình trạng tài sản; và việc đánh giá sẽ được thựchiện dựa trên những tiêu chí nào.
Thứ nhất, về tài sản được chuyển giao.
Pháp luật ppp đặt ra vấn đề chuyển giao công trình, cơ sở hạ tầng khi chấm dứt hợp đồng dự án. Tuy nhiên, trên thực tế, tài sản dự án ppp rất đa dạng, vậy nhữngtài sản nào Nhà nước sẽ được nhận chuyển giao khichấm dứt hợp đồng.
Liên quan đến câu hỏi trên, pháp luật ppp không có đáp án chính xác. Nói cách khác, pháp luật không xác định và có lẽ không thể xác định bằng cách liệt kê những tài sản nào được chuyền giao cho Nhà nước khi kết thúc hợp đồng. Theo đó, pháp luật chỉ quy định rằng việc chuyển giao được thực hiện theo thỏa thuận tại hợp đồngdựán ppp và CQKKHĐ có trách nhiệm lập danh mục tài sản chuyển giao khi nhận được hồ sơ đề nghị chuyển giao từ NĐT*(12). Từ quy định trên, có thể hiểu
□ NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI SỐ 9-2021
CAO THỊ THÙYNHƯ rằng việc xác định tài sản chuyển giao sẽ
căn cứ vào thỏa thuận của hai bên trong hợp đồng dự án.
Đồng quan điểm, UNCITRAL cũng cho rằngviệc xác định tài sản chuyển giao cần căn cứ vào hợp đồng dự án-luậtriêng của các bên. Và đế tránh những tranh chấp không đáng có, UNCITRAL khuyến nghị rằnghợp đồng dựán ppp nên phânbiệt rõ ba loại tài sản, đó là (i) tài sản được chuyển giao đương nhiên và miễn phí; (iĩ) tài sản Nhà nưốc được quyền ưu tiên mua;
và (iii) tài sản thuộc sở hữu của NĐT và không chuyển giao<13). Khi đó, việc chuyển giao đương nhiên sẽ được thực hiện với loại tài sản (i) và cóthể được thực hiện với loại tài sản (ii) nếu Nhà nước thực hiện quyển mualại tài sản đó từ NĐT.
Thú hai, về chủ thể kiểm tra, đánh giá ình trạng công trình.
Như đã trình bày, CQKKHĐ (đại diện phía đốì tác công) sẽ là chủ thể có trách nhiệm kiểm tra, đánh giá tình trạng công trình trước khi nhận chuyển giao và yêu cậu NĐT (tức phía đối tác tư) tiến hành khắc phục khiếm khuyết công trình (nếu co). Bởi lẽ, quan hệ giữa họ là quanhệ hợp đọng và chỉ có họ mới bị ràng buộc lẫn nhau (về quyền, nghĩa vụ) bởi hợp đồng
'P. Đây cũng là hướng quy định của pháp luậtppp nước ta3(14).
(l3) UNCITRAL (2020), UNCITRAL Legislative Guide on Public - Private Partnerships, Vienna, Austria, Đoạn 41 Mục V-E-l, tr. 209-210.
(l4) Điều 78 Nghị định 35/2021/NĐ-CP.
(16) Điều 78 Nghị đmh 35/2021/NĐ-CP.
<16) UNCITRAL, tlđd, sô' 13, Đoạn 45 Mục V-E-l, tr. 211.
(Tuy nhiên, vấn đềđặt ra đó là liệurằng CQKKHĐ có đủ năng lực để đánh giá tình trang tài sản hay không, trong khi điều nàỳ không hề đơn giản với một chủ thể khống có chuyên môn về tài sản. Dự liệu tình huống trên, pháp luật ppp quy định rằngCQKKHĐ sẽ nhận được sự hỗ trợ của các cơ quan chuyên môn trong quá trình đánn giá tài sản. Cụ thể, Nghị định 35/2021/ND-CP yêucầu CQKKHĐ chủ trì,
p
phôi hợp với cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành về tài sản, cơ quan tài chính và các cơ quan khác có liên quan (nếu cần) đế cùng tiến hành giám định công trình cũng như hoàn tất các thủ tục pháp lý liên quan khác(15). Tuy nhiên, với vai trò là người chủ trì, CQKKHĐ vẫn sẽ là chủ thể chịu trách nhiệm chính đốì với kết quả các hoạt động trên.
Một quan điểm khác được đưa ra trong Hướng dẫn lập pháp về ppp của UNCITRAL. Theo đó, thay vì đề xuất CQKKHĐ tiến hành đánh giá, UNCITRAL lại cho rằng hai bên (CQKKHĐ và NĐT) nênthành lập một ủy ban (committee) gồm đại diện của cả hai bên. Thậm chí, các thành viên trong ủy ban có thể là người được các bên thuê để thựchiện dịch vụ đánh giá. Và NĐT - chủ thể có trách nhiệm khắc phục khiếm khuyếtcông trình sau khi có kết quả đánh giá -thậm chí còn có thể ủy quyền cho úy ban này thực hiện cả trách nhiệm đó cũng bằng cách thuê dịch vụ<16).
Không thể đưa ra nhận định chính xác rằng giải pháp nào là tốt hơn giữa quy định pháp luật Việt Nam và khuyến nghị của UNCITRAL. Hướng quy định của pháp luật Việt Nam dường như nặng tính quyền lực nhà nước, phù hợp hơn với bản chất của hoạt động kiểm tra, đánh giá;
đồng thời mang hơi hướng của việc Nhà nưóc can thiệp để bảo vệ lợi ích công cộng sau giai đoạn chuyển giao. Trong khi đó, khuyên nghị của UNCITRAL có vẻ tôn
SÔ 9-2021 NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI g
trọng quan hệ đối tác giữa hai bên; đồng thờimong muônkết quả đánh giá đảm bảo tính khách quan, tránh sự áp đặtý chí của phía Nhà nước. Bên cạnh đó, việc chủ thê tiến hành đánh giá chất lượng công trình đồng thòi là chủ thể tiến hành khắc phục khiếm khuyết trình, dù có vẻ không thực sự khách quan nhưng sẽ tạo điều kiện đê những khiếm khuyết công trình được khắc phục nhanh chóng và hiệu quả hơn.
Về phần mình, tác giả cho rằng cách thiết kế chủ thể đánh giá chất lượng công trình của UNCITRAL cũng có thê là một hướng tham khảo cho CQKKHĐ khi thực hiện dự án ppp ở Việt Nam.
Việc chuyển một số hoạt động mang tính quyền lực nhà nước do cơ quan nhà nước thực hiện sang hưống thuê dịch vụ có thê là một giải pháp hạn chế tình trạng nhũng nhiễu, áp đặt, đồng thời thuận lợi hơn trong việc xác định trách nhiệm pháp lý nếu kết quả công việc không đạt yêu cầu theo thỏa thuận trong hợp đồng thuê dịch vụ. Thiết nghĩ, liên quan đến vấn đề này, pháp luật ppp cũng không có quy định cấm các bên thành lập đoàn đánh giá, trong đó có cả đại diện của phía đôi tác tư. Vậy nên, với nguyên tắc hợp đồng được thỏa thuận những nội dung không trái quy định pháp luật, các bên có thể thỏa thuận vấn đề này trong hợp đồng ppp. Nếu không thể hoàn toàn theo hướng thuê dịch vụ thì cũng nên cho phép đại diện NĐT tham gia vào quá trình đánh giá. Khi đó, đương nhiên từng thành viên của đoàn đánh giá (cả đại diện phía đối tác công và tư) đều được trao quyền, bị ràng buộc nghĩa vụ, được ghi nhận giá trị các ý kiến và phải chịu trách nhiệm pháp lý đốì vởi kết quả thực hiệnnhiệm vụ của mình.
Thứ ba, về tiêu chí đánh giá tình trạngcông trình.
Tiêu chí đánh giá được hiểu là những căn cứ mà chủ thể đánh giá dựa vào để đánh giá việc công trình đáp ứng/ không đáp ứng yêu cầu. Đây có vẻ là một vấn đề nhạy cảm và ranh giới giữa việc đáp ứng/ không đáp ứng yêu cầu có thể khá mong manh. Liên quan đến vấn đề này, pháp luật ppp dường như cũng rất khó để can thiệp bằng cách liệt kê chi tiết những tiêu chí đánh giá bởi các tiêu chí này rất đa dạng và có thể thay đổi tùy theo từng loại tài sản.
Một quy định khái quát được tìm thấy trong pháp luật ppp liên quan đến yêu cầu về chất lượng công trình vào thời điểm chuyển giao. Theo đó, pháp luật yêu cầu “công trình, hệ thông cơ sở hạ tầng đáp ứng đầy đủ công năng sử dụng, công suất cần thiết và chất lượng theo đúng yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình, hệ thông cơ sở hạ tầng quy định tại hợp đồng dự án tại thời điểm chuyển giao, đủ điều kiện tiếp tục sử dụng theo quy định của pháp luật”(17).
Đây có vẻ là một quy định khá đầy đủ nhưng lại khá mơ hồ khi không thể xác định thế nào là “đủ” và “đúng”. Vậy nên, trong trường hợp này, vai trò của hợp đồng ppp sẽ rất quan trọng để các bên xác định được điều đó.
<17) Điểm c, khoản 1, Điều 77 Nghị định 35/2021/NĐ-CP.
Thật vậy, UNCITRAL trong Hướng dẫn lập pháp về ppp của mình cũng nhấn mạnh nhiều lần tầm quan trọng của hợp đồng dự án trong việc xác định một cách chi tiết các nội dung riêng biệt của dự án mà pháp luật ppp không thể can thiệp. Liên quan đến vấn đề chuyển
□ NHÂN Lực KHOA HỌC XÃ HỘI SỔ 9-2021
CAOTHỊ THÙYNHƯ giao tài sản, UNCITRAL cũng cho rằng
yêu cầu về tình trạng tài sản chuyển giao cần được thỏa thuận rõ trong hợp đồng dự án để tránh xung đột giữa các bên cũng như sự nhũng nhiễu từ phía đổì tác công. Bên cạnh đó, dù chất lượng là yêu cầu rất quan trọng để tránh rủi ro về sau, nhưng UNCITRAL cũng cho rằng yêu cầu về chất lượng công trình cũng phải được đặt trong một giới hạn nhất định, bởi không thể kỳ vọng công trình được chuyển giao có chất lượng như công trình mới xây dựng(18).
(18) UNCITRAL, tlđd, số 13, Đoạn 44-45 Mục V-E-l, tr. 210-211.
<19) Điều 78 Nghị định 35/2021/NĐ-CP.
(20) Khoản 3 Điều 7 Luật ppp 2020.
(21) Điều 78 Nghị định 35/2021/NĐ-CP.
t
Tómrạng lại, công trình trước việc kiểm tra,khi đánh nhậngiá chuyến tình iao là công việc bắt buộc phía đốì tác công phải thực hiện nhằm tránh rủi ro về sau. Tuy nhiên, xuất phát từ tính đặc Ỉà của từng dự án, pháp luật ppp chỉ có3 can thiệp bằng việc ràng buộc trách iệm kiểm tra, đánh giá công trình của ía đôi tác công, chứ không thể quy đinh chi tiết về tài sản cần được kiểm tra, đánh giá hay tiêu chí đánh giá. Do vậy, vai trò của hợp đồng ppp sẽ rất quan trọng trong việc điều chỉnh các vấn đềtrên.
3.2.2 Giám sát việc khắc phục khiếm khuyết công trình sau kiểm tra, đánh giá
Khắc phục khiếm khuyết côngtrình là nghĩa vụ của NĐT sau khi công trình đã đươc kiểm tra, đánh giá bởi phía Nhà nươc. Mặc dù pháp luật ppp không ghi nhân trực tiếp nghĩa vụ này của NĐT, nhung vẫn có thể suy luận thông qua quy định về quyền của CQKKHĐ trong việc yêu cầu NĐT sửa chữa, bảo trì các khiếmkhuyết công trình(19).
Thoạt nhìn, quy định trên của pháp luật ppp khá ổn. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là trong quá trình NĐT khắc phục
khiếm khuyết công trình, phía CQKKHĐ có quyền can thiệp vào hoạt động của NĐT để thực hiện chức năng giám sát hay không. Câu trả lời dường như là không, xuất phát từ nguyên tắc việc giám sát không được can thiệp và cản trở hoạt động bình thường của NĐT(20). Đồng thời, mối quan hệ giữa CQKKHĐ và NĐT trong dự án ppp là quan hệ đối tác chứ không phải quan hệ “bên mua - bên bán” như trong dự án đầu tư công. Do đó, không có lý do gì để CQKKHĐ được quyền can thiệp vào quá trình khắc phục khiếm khuyết côngtrình của NĐT.
Vậy, nếu CQKKHĐ không được can thiệp vào quá trình này thì làm thế nào để CQKKHĐ chắc chắn rằng NĐT đã khắc phục các khiếm khuyết theo yêu cầu. Liệu rằng CQKKHĐ có quyền tiến hành kiểm tra, đánh giá lại lần thứ hai hay thậm chí là các lần tiếp theo sau đó.
Pháp luật ppp không ghi nhận rõ ràng quyền này của CQKKHĐ. Thay vào đó, pháp luật chỉ quy định rằng trường hợp công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đáp ứng các yêu cầu, CQKKHĐ thực hiện ký biên bản nhận chuyển giao tài sản(21). Điều này hàm ý rằng việc CQKKHĐ có được đánh giá lại tình trạng công trình lần thứ hai (và các lần tiếp theo) hay không tùy thuộc vào tình hình thực tế và thỏa thuận của các bên, miễn sao việc chuyển giao được thực hiện khi tài sản chuyển giao đã đáp ứng yêu cầu.
Liên tục vấn đề trên, giả sử trường hợp NĐT không/ không thể thực hiện
NHÂN Lực KHOA HỌC XÃ HỘI El
SỐ 9-: 121
nghĩa vụ khắc phục khiếm khuyết công trình sau nhiều lần yêu cầu thì động thái tiếp theo của CQKKHĐ là gì. Đây là vấn đề chưa được pháp luật quy định và do đó có nhiều giả thuyết được đặt ra.
Hoặc NĐT sẽ bị áp dụng chê tài do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, hoặc/và CQKKHĐ sẽ không tiếp nhận công trình dự án cho đến khi nào NĐT hoàn thành xong nghĩa vụ và đương nhiên mọi chi phí, thiệt hại phát sinh trong khoảng thòi gian nàysẽ do NĐT gánh chịu.
Một biện pháp được UNCITRAL gợi ý cho các quốc gia, đó là CQKKHĐ có thể không cần đánh giá lại chất lượng công trình nhưng sẽ yêu cầu NĐT cung cấp một biện pháp bảo đảm bằng tài sản trong một khoảng thời gian nhất định sau khi công trình được chuyển giao.
Nếu trong khoảng thời gian đó, công trình xảy ra sự cố và sự cố đó phát sinh do lỗi của NĐT, thì khoản bảo đảm này sẽ được sử dụng để thanh toán chi phí sửa chữa(22).
(22) UNCITRAL, tlđd, số 13, Đoạn 45 Mục V-E-l, tr.211.
<23> Liguang Wang & Xueqing Zhang (2019),
“Determining the Value of Standby Letter of Credit in Transfer Stage of a ppp Project to Control Concessionaire’s Opportunistic Behavior”, Journal of Management in Engineering, https://ascelibrary.
org/doi/abs/10.1061/%28ASCE%29ME. 1943- 5479.0000682, truy cập ngày 07/5/2021.
Một gợi ý tương tự cũng đã được đưa ra trong một tài liệu nghiên cứu về ppp, đó là việc áp dụngthư tín dụng dự phòng (SLOT - standby letter of credit in transfer stage). Cụ thể, phía Nhà nước sẽ yêu cầu NĐT nộp một thư tín dụng để đảm bảo hiệu suất của công trình trong một khoảng thòi gian nhất định sau khi công trình được chuyển giao (gọi là thòi gian bảo hành, thông thường khoảng 12 tháng). Trong khoảng thời gian đó, nếu có rủi ro xảy ra với công trình, chi phí sửa chữa sẽ được thanh toán theo điều khoản của SLOT. Giải pháp này đã được áp dụng trong một dự án xử lý chất thải rắn ỏ Nam Kinh, Trung Quốc (The Nanjing Jiangnan
WTE Incineration Project) và đã đạt được hiệu quả nhất định(23).
Các biện phápbảo đảm được gợi ý trên dường như có lợi hơn cho phía Nhà nưóc và có vẻ không phù hợp với nguyên tắc chuyển giao rủi ro, làm giảm động lực của CQKKHĐ trong việc thực hiện trách nhiệm kiểm tra, đánh giá chất lượng công trình. Tuy vậy, nếu đứng ở góc độ bảo vệ quyền lợi cho người sử dụng dịch vụ và tránh rủi ro cho Nhà nước, đây cũng là một biện pháp mà pháp luật ppp có thể cân nhắc.
4. Kết luận
Dù là bước cuối cùng mang tính thủ tục để chấm dứt quan hệ hợp tác giữa hai bên nhưng hoạt động chuyển giao công trình tiềm ẩn rủi ro không nhỏ cho Nhà nước và cộng đồng. Giám sát tốt giai đoạn này chính là giải pháp để hạn chế rủi ro. Quyền và trách nhiệm giám sát đương nhiên sẽ thuộc về tất cả các bên liên quan trong quan hệ ppp, nhưng CQKKHĐ với tư cách là đại diện phía đốì tác công sẽ là chủ thể được pháp luật trao quyền/ trách nhiệm giám sát chính.
Dù vậy, việc chuyển hoạt động này sang hưống thuê dịch vụ (cả dịch vụ kiểm tra, đánh giá công trình lẫn dịch vụ sửa chữa khiếm khuyết công trình) cũng là giải pháp khả dụng. Bên cạnh đó, dù việc đánh giá tình trạng công trình và khắc phục khiếm khuyết công trình là nghĩa
□ NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI SÔ 9-2021
CAO THỊTHỪYNHƯ vụ của các bên, nhưng cũng không loại
trừ rủi ro khiếm khuyết công trình chưa được khắc phục triệt để. Vì vậy, một biện pháp bảo đảm được cung cấp bởi NĐT trong thời gian bảo hành cũng là một giải pháp cần được pháp luật cân nhắc.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020.
2. Nghị định 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết yà hưống dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phươngthức đốìtác côngtư.
3. Nguyễn Văn Lâm (2016), “Cơ chê ịữárn sát hoạt động của cơ quan tư pháp và kiểm soát quyền lực của Quốc hội đối vối cơ quan tư pháp ở Việt Nam”, Tạp chí
Tổ chứcnhà nước, số 07, tr. 51-55.
4. LêNết (2006), Kinh tế Luật, Nxb. Tri tnức, Thành phố Hồ Chí Minh.
5. Lê Xuân Sang (2019), “Giảm thiểu rụi ro liên quan các dự án đầu tư theo hình thức quan hệ đôi tác công - tư ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Kinh tế, số 7 (494), tr. 32-42.
6. Tổng cục đường bộ Việt Nam, “9 dự án BOT xuống cấp vẫn “tắc” vốh bảo trì”,
, truy cập ngày22/5/2021.
https://drvn.gov.vn/csdl-noi-bo/quan-ly- bao-tri/9-du-an-bot-xuong-cap-van-tac- von-bao-tri.html?site=20830
7. HuanShu & YufanYan (2012), “The Study on Supervision of ppp Project Teni
Engineering Education and Management, Berlin, p. 693-698.
8 Jingfeng Yuan, Albert p. c. Chan, der with Game Analysis”,
Wei Xiong, Miroslaw J. Skibniewski &
Qiming Li (2015), “The perception of residual value risk in Public Private Partnership projects: a critical review”, Journal of Management in Engineering, http s ://ascelibr ary. or g/doi/abs/10.1061/(AS CE)ME. 1943-5479.0000256, truy cập ngày 07/7/2021.
9. Liguang Wang & Xueqing Zhang (2019), “Determining the Value of Standby Letter of Credit in Transfer Stage of a ppp Project to Control Concessionaire’s Opportunistic Behavior”, Journal of Management in Engineering,
abs/10.1061/%2 8ASCE%29ME. 1943-5479.0000682, truy cập ngày 07/5/2021.
https://ascelibrary.org/doi/
10. Michael c. Jensen and William H.
Meckling (1976), “Theory of the Firm:
Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, vol. 3, issue 4, p.
305-360.
11. Oliver E. Williamson (1975), Markets and hierarchies: Analysis and antitrust implications: A study in the Economics of Internal Organization, Free Press, New York.
12. Partnerships Victoria (2001), “Risk Allocation and Contractual Issues” http ://www. partnerships, vic. gov. au/
CA25708500035EB6/WebObj/RiskAllocati onandContractuallssues 1-
Entire/$File/Risk%20Allocation%20and%2 0Contractual%20Issuesl%20-
%20Entire.pdf, truy cập ngày 19/3/2012.
13. UNCITRAL (2020), UNCITRAL Legislative Guide on Public - Private Partnerships, Vienna, Austria.
SÔ 9-: NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI
